肖颯:網絡小貸專項整治,不得不知的“七大要點”

2018年12月11日晚,媒體得到消息并公布,銀監會網絡借貸風險專項整治工作小組辦公室已于12月8日發布《小額貸款公司網絡小額貸款業務風險專項整治實施方案》(簡稱56號文),業內紛紛研究監管尺度,以做好足夠的業務和戰略變化準備。

1專項整治對象是誰?

根據56號文,網絡小額貸款的定義是:

互聯網企業通過其控制的小額貸款公司,利用互聯網向客戶提供的小額貸款,具有通過互聯網平臺上獲取借款人,運用互聯網平臺積累的客戶經營、網絡消費等特定場景信息等評定信用風險,在線上完成貸款全業務流程等特點。

同時,根據56號文,我們可以判斷本次整治對象是:

全國范圍內純線上經營網絡小額貸款業務的小額貸款公司,垮區域線上、線下結合開展網絡小額貸款的小額貸款公司。

也就是說,對于跨區域、全國性的純網絡經營的小貸公司和線上線下結合模式的小額貸款公司,都要納入專項整治范圍內。這就會牽涉出一個重要問題,審批機關到底有沒有法定權力去批準在全國范圍內、垮區域范圍內經營“放貸業務”的“金融牌照”,恐怕很多權力的來源是稀薄的,很難找到確切上位法支撐,因此,銀監會也不客氣地指出了問題:資質審批不嚴、越權審批.....話已經說得很透徹了,相信一些區、縣、市會引以為戒。

2審批權限直接影響企業“適格”與否?

文件第一個指出的問題就是:資質審批不嚴、越權審批問題。相對應,在整治方案中,排查和整治時,重點突出的第一個問題是“嚴格管理審批權限”,請注意,這個問題必須重視,如果審批機關自身沒有“法律授權”,那么,就沒有權力去許可、備案其他企業從事應當進行行政許可、備案的業務,尤其是金融業務,更是審慎為上。

結合整頓現金貸的141號文等文件,我們發現,“對于不符合相關規定的已批設機構,要重新核查業務資質”,我們理解,按照行政法的原理,不符合規定的機構,將被撤銷資質。

下一步,已由計劃單列市批設的相關機構,由省級政府小額貸款公司監管部門和計劃單列市小額貸款部門協商核查業務資質。請注意,56號文沒有提及,計劃單列市以下的單位批設的網絡小額貸款公司何去何從,以通常理解“舉重以明輕”,連計劃單列市批準設立的網絡小貸公司都要“協商核查”,區、縣級批設的網絡小貸公司恐怕法律地位難保,請類似企業積極尋找新出路吧。

但是,法律法規規范性文件都很難苛求社會一般人可以預測到某些資質會“不算數”,因此,我們雖然支持嚴肅整頓治理,但希望給企業一定的期限緩沖、轉型,也有利于地方的穩定大局。

至于具體條件,主要會審查發起股東資質、借款人來源、互聯網場景、內生數據基礎、數字化風控技術等方面,這也是力保牌照的核心要點,市場主體要引起足夠重視。

3嚴厲到“股權管理”層面

從股權管理的層面進行排查,是我們現在見到最嚴厲的手段之一。此番排查小額貸款公司的股東是否有良好的社會聲譽、誠信記錄、納稅記錄、財務狀況、是否符合法律法規規定和監管要求、運用穿透式監管手段,排查股東是否以委托資金、債務資金等非自有資金出資入股,是否委托他人或接受他人委托持有小額貸款公司股權。

我們認為,穿透監管到股東的思路,來自2008年金融危機后,國際和發達國家監管經驗,有“刺破公司面紗”之嫌,藥效會不會太猛太直接?是否會影響民商法對于市場主體的保護呢?從而使得市場主體產生隨時防備行政法“突襲”的戒心?這劑“猛藥”的使用,建議還是要謹慎謹慎再謹慎呀。

4小額貸款公司的ABS,沒有全堵死

看到這一條的時候,颯姐松了一口氣,對于小額貸款公司進行ABS不宜“一刀切”,56號文規定:

通過信貸資產轉讓、資產證券化等方式融資的,排查是否符合有關規定,審批、備案手續是否齊備,是否通過互聯網、地方各類交易場所或線下協商方式銷售、轉讓、變相轉讓信貸資產,穿透式核查最終投資者是否是合格投資者。

以信貸資產轉讓、資產證券化等名義融入資金的比例按照《現金貸通知》141號文執行,即保持原有各地方的杠桿率不變,不能擴大。

多說無益,非“地方各類交易場所”的交易場所,可以繼續從事信貸資產轉讓、資產證券化業務。雖然如上收縮條件比較嚴苛,也算清晰,只要把如上條件達到,還是可以軟著陸的,但有類似實力的小額貸款公司,可能兩只手數的出來吧。

5催收不得“騷擾”

除卻借款人債務陷阱讓人揪心,暴力催收也牽動很多市民和吃瓜群眾的神經。從56號文,我們可以看出自行或委托第三方通過暴力、恐嚇、侮辱、誹謗、騷擾等方式催款,不允許。

颯姐曾在一本經濟類雜志上看到“職業催收人”的日常,有點“社會人”的味道,但在法律邊緣始終不敢違法,如今的催收,特別是消費貸款,暴力催收反倒不是很常見,還是在企業三角債里常看到蹤影;恐嚇的定義模糊,通常以暗示家人等的安危為底線;侮辱的情形,在山東“辱母案”中已體現得淋漓盡致;誹謗,欠債還錢天經地義,誹謗的情況有時候比較難認定;騷擾,倒真是很常見,例如:同吃同住同勞動,始終像鬼魅一樣游走在你生活的各個角落,嚴重影響個人安寧和隱私。

以往,法律對于騷擾的保護,似乎只嚴厲在“性騷擾”領域,對于處于民間借貸或借貸關系的“催收騷擾”規定不多,可以到法院申請一些禁止令,但現實生活里,大家似乎還是喜歡撥打110,對于法律賦予的權利怠于行使,在此我們也呼吁受騷擾群眾勇敢拿起法律武器保護自己。

6合作方須有ICP許可證?

談及業務合作,本次專項整治將重點排查是否與未履行網站備案手續或取得相應的電信業務經營許可的互聯網平臺合作發放網絡小額貸款,也就是說,與小貸公司合作的P2P必須拿到ICP許可,注意,不是備案。

這樣一來,將有部分在合規路上的網絡借貸平臺被擠出“游戲”,失去現金貸、消費金融的一部分陣地。

同時,如若發現,銀行、信托、P2P將自己的核心業務(授信審查、風險控制等)外包,也將受到嚴厲地處理。

7預計刑法225條會成為“終結者”

作為謙抑的保障法,刑法不會沖在前面。但是,56號文專門在(十一)項中提到了非法經營問題,指出了行政法視野下,網絡小貸領域的非法經營行為。同時,我們清晰地認識到,對于非法經營行為,具有社會危害性和可罰性之后,還是可能會涉嫌刑事犯罪。

具體而言,就是我國刑法之坊間口袋罪---非法經營罪,法律淵源為刑法第225條,雖然其法條第(四)款規定了,其他非法經營的行為也構成本罪,但是,還好之后的司法解釋對于非法經營罪,非的這個“法”進行了高規格的解釋,認為必須是國家級別的法律法規等,因此,僅僅違反地方法律法規,并不構成非法經營罪。

結合,近年來,刑法一直往輕刑主義的道路上發展,這一罪名的使用在收縮。

也請業內企業和從業人員不要緊張,畢竟非法經營行為的認定和證據鏈形成都極為苛刻,在罪刑法定的前提下,入刑是慎之又慎的。

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